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Tendencias jurídicas peligrosas: La Constitución y la reserva de la potestad jurisdiccional

06/11/20 11:02
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Photo by Raúl Nájera on Unsplash

De un tiempo a esta parte se está viendo una tendencia que empieza a ser peligrosa, y es la de aprobar leyes para evitar el control de la judicatura, sustituyendo la resolución judicial por el acto administrativo, bien porque se estime que la Justicia es lenta, bien porque se estime que es un mero estorbo en la consecución de un fin incuestionable. Y esto es algo muy peligroso, pues la única diferencia entre una República Bananera y un país que se pueda llamar Estado de Derecho, es precisamente la efectiva división de poderes y el imperio de la ley, bajo la estricta supervisión de los jueces.
Pero como toda afirmación ha de estar sustentada en hechos, pondremos antecedentes.

Ya hace años tuvimos el primer caso en relación a la persecución de la denominada piratería de contenidos en internet, a través de la denominada Ley Sinde-Wert, que permitía cerrar páginas web, que compartiesen contenidos sometidos a derechos de autor sin consentimiento de estos, a través de una orden administrativa y sin necesidad de la orden judicial hasta la fecha exigida. Además se inició un camino tortuoso para exigir responsabilidad a los administradores de las páginas web. Afortunadamente aquello fue finalmente reconducido por los Tribunales, que han limitado, en una línea clara, la responsabilidad de proveedores de servicios y administradores de páginas de agregados de contenido, pero eso sí, el susto y el coste de tales procedimientos, no se lo quita nadie a los afectados.


Ahora, a raíz de la pandemia hemos tenido también polémica en muchos medios por pretender realizar prospecciones de redes para localizar ataques al Gobierno con la excusa de combatir noticias falsas, o hemos visto que los jueces denegaban la ratificación a órdenes de confinamiento de algunas regiones, en esencia por defectos en la solicitud de la administración, bien por errar la normativa de aplicación, bien por no motivar debidamente la necesidad sanitaria de restringir un derecho fundamental como es la libertad. Igualmente hemos visto al Tribunal Supremo revocar o anular una orden judicial para autorizar la entrada en un domicilio para su registro por parte de la AEAT.


Pues como afirmamos al inicio y probamos a continuación, la solución siempre está siendo la misma: sacar una norma que habilite a hacer aquello que judicialmente o con base en la constitución, se ha determinado que no cabe hacer, o sería muy cuestionable.


En relación a las noticias falsas, ayer se publicó en el BOE la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, con una serie de afirmaciones que debemos mirar con recelo:

"En este sentido, la Comisión Europea, en su Flash Eurobarometer 464 de abril de 2018: Fake news and disinformation online, expone que el 88 % de los ciudadanos consideran que la desinformación es un problema en España, y el 66% afirma encontrarse con información falsa o que malinterpreta la realidad al menos una vez a la semana… en línea, COM (2018) 236, la Comisión Europea define la desinformación como la «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público», e incluye en este perjuicio público las amenazas a los procesos democráticos y a bienes públicos tales como la salud, el medio ambiente o la seguridad, entre otros. "

Define como objetivos: "1) Incrementar la integridad electoral y garantizar que los sistemas electorales sean libres y justos; 2) fortalecer la libertad de expresión y el debate democrático, examinando la libertad y pluralismo de los medios de comunicación, así como el papel de la sociedad civil y, por último; 3) abordar la desinformación de manera coherente, considerando la necesidad de examinar los medios que se utilizan para interferir los sistemas democráticos, basándose en las acciones sobre la lucha contra la desinformación relacionada con la COVID-19."

Para pasar a definir como órganos para el control y evaluación de esa desinformación a los siguientes (spoiler: ningún órgano judicial en primer lugar):
  • El Consejo de Seguridad Nacional.
  • El Comité de Situación.
  • La Secretaría de Estado de Comunicación.
  • La Comisión Permanente contra la desinformación.
  • Las Autoridades públicas competentes.
  • El sector privado y la sociedad civil."

Y para terminar de preocupar, menciona a la "Comisión Permanente contra la desinformación". Y refiere: "La Comisión Permanente contra la desinformación (el funcionamiento y modo de actuación se desarrolla en el anexo II) se establece para facilitar la coordinación interministerial a nivel operacional en este ámbito. Coordinada por la Secretaría de Estado de Comunicación y dirigida por el Departamento de Seguridad Nacional, se compone de aquellos órganos y organismos con responsabilidades operativas en este ámbito. Además, es el órgano al que corresponde asistir a los organismos anteriormente mencionados sobre aspectos relativos a la valoración técnica y operativa de posibles campañas de desinformación." Ni rastro de nuestros Tribunales.

Y algunos podrán pensar que los órganos jurisdiccionales entrarían en la definición del punto 5, de las autoridades públicas competentes, pero en el siguiente punto las define así: "5. Autoridades públicas competentes. El marco institucional de la lucha contra la desinformación se complementa con las autoridades públicas competentes en la materia, estos son:
– Secretaria de Estado de Comunicación. – Presidencia del Gobierno (DSN). – Centro Nacional de Inteligencia. – Gabinetes de comunicación de Ministerios, y otros organismos relevantes."
Conclusión: se va a controlar todo lo que se publica, por seguridad nacional, sin supervisión del Poder Judicial, y se adoptarán medidas y respuestas a nivel de poder ejecutivo y mediante órganos administrativos, obviando que el Poder Judicial tiene atribuida en exclusiva la función de "Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". En este caso no será un juez quien juzgue si una información es veraz y precisa para la formación de la libre opinión en un estado democrático, ni si en consecuencia debe ser censurada o rectificada. En base a esta orden será el Ejecutivo quien pasará a calificar qué es una desinformación contra la que hay que actuar. Se atisba entre líneas el convencimiento de que existe una verdad absoluta, cierta e inmutable, algo que todos los juristas sabemos que es una falacia tan grande como el ego de algunos miembros del Gobierno, y ese convencimiento sumado a la creencia de que un fin legítimo justifica cualquier medio, han sido el germen de las mayores barbaries de nuestra historia.

En relación a las resoluciones judiciales que no ratificaron las órdenes de confinamiento perimetral de ciertas regiones, ya sabemos lo que ha ocurrido, se ha llegado al mismo resultado a través de un estado de alarma nacional, prorrogado directamente por 6 meses. Y aunque es cierto que delegan en las diferentes comunidades autónomas la aplicación o moderación de ciertas medidas, es innegable que han evitado en todo caso el control judicial que en los últimos meses se había producido sobre las medidas por motivos sanitario que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos.

En relación a las actuaciones de la A.E.A.T de entrada y registro de domicilios, hemos visto muy recientemente que el Tribunal Supremo ha advertido a la Hacienda Pública que no puede pedir registrar un domicilio o empresa sin motivo debidamente justificado, esto es, que cuando pida entrar en un domicilio tiene que identificar qué busca exactamente obtener, y en base a qué indicios ha llegado a sospechar de ese contribuyente, delimitando además nuestro Tribunal Supremo qué se considerará indicio válido o suficiente. El Tribunal Supremo lo que deja claro es que la inviolabilidad del domicilio, derecho fundamental recogido en la Constitución (Art. 18.2 C.E), no puede decaer por una mera "corazonada" o sin un objetivo concreto y previamente determinado "para ver qué se encuentra".

La respuesta de la Hacienda Pública se publica en varios medios, y es básicamente pedir al Gobierno que trabaje en una norma para poder entrar en domicilios sin previo aviso, alegando que el previo aviso podría facilitar la destrucción de pruebas, en lo que sería la imposición por vía de ley de una interpretación de la norma de la Hacienda, frente a la interpretación que hace el Tribunal Supremo. Se entiende que con el previo aviso se refieren a tener que detallar qué buscan y por qué sospechan de ese ciudadano.

Pero aquí no se trata de evaluar quién tiene razón, si la A.E.A.T o el Tribual Supremo, sino de apuntar que se empieza a atisbar una peligrosa tendencia a pretender habilitar por ley conductas que los tribunales, con base en la interpretación de la más alta norma y otras que la desarrollan, consideran improcedentes o ilegales.

Y es peligrosa por dos motivos, primero porque es un claro desprecio de un poder público a otro: "si no me gusta como interpretas la norma, la cambio para que me permita hacer lo que me has dicho que no debo hacer", y segundo porque cualquier norma que pretenda ir contra lo establecido por la Constitución, que anule de facto derechos protegidos constitucionalmente, está abocada a una cuestión de inconstitucionalidad, que probablemente acabe dejando sin efecto la norma, y produciendo la nulidad radical de cuanto se haya actuado a su amparo, con el consiguiente menoscabo de la seguridad jurídica.

Claro que, como por desgracia se está viendo, con la falta de respuesta del Tribunal Constitucional a las múltiples cuestiones planteadas por el arresto domiciliario declarado de facto en el estado de alarma de marzo, el Tribunal Constitucional no está siendo precisamente un ejemplo de celeridad y eficacia, lo que no deja de ser igualmente grave.

Esperamos, por el bien de todos, que esas normas (como la Ley Mordaza que se comprometió derogar y en su lugar se ha aplicado para multar a quienes incumplían el confinamiento, o la precitada orden para combatir la desinformación), sean rectificadas para respetar la reserva jurisdiccional, por el bien de nuestro Estado de Derecho, nuestra democracia y nuestra seguridad jurídica.

Tal y como lo definió D. Santiago Muñoz Machado (La Reserva de la Jurisdicción, Madrid, La Ley, 1989): "La reserva queda directamente atacada cuando, por medio de una ley, se sustituyen los procedimientos judiciales ordinario por otros de caso concreto, se altera el principio del juez natural, se impide el conocimiento judicial de determinados asuntos, se sustituye la resolución judicial las controversias encomendadas a la jurisdicción por una decisión propia del legislativo, o se impide la ejecución de lo juzgado."

Que tengan todos un buen fin de semana.




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