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Clausulas abusivas en contratos bancarios: ¿realmente no existe una solución válida?

13/01/17 10:33 Filed in: Clausula Suelo | Bancos
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En España estamos viendo como existe una realidad material, la que vivimos, y como se está construyendo una realidad judicial paralela, basada en supuestos y fundamentos demasiado difíciles de comprender, si se "venden" de la forma en que se está haciendo.

Estamos viendo como, en la realidad material, cada persona que pidió un crédito al banco tuvo que aceptar unas condiciones preestablecidas y un literal de escrituras de hipoteca, claramente impuesto y previamente redactado, donde no cabía modificación alguna, primero porque no había posibilidad de negociar y segundo porque la complejidad de la materia hace imposible al ciudadano medio comprender el literal y como consecuencia, sugerir modificaciones.

Pero lo cierto es que se dejó libertad a todos los operadores del sector bancario para imponer esas reglas del juego, porque evidentemente no se puede ni debe fiscalizar todo (bloquearía la actividad económica), ni parecía que ello fuese a tener consecuencias negativas. Ahora ya hemos visto las consecuencias negativas y nos planteamos ¿Realmente no existen soluciones intermedias entre un aluvión de pleitos y un código de buenas prácticas, negociado por bancos y Gobierno?


Llegado este punto, en que la situación fue insostenible y el daño palmario, la Justicia ha entrado a tropel, de forma descoordinada, mediante infinidad de procedimientos y resoluciones de dispar sentido para idénticas situaciones, intentando deshacer el daño causado. El daño a la ya denostada imagen de la Justicia ya está causado, el daño a la salud económica de muchas familias ha sido terrible, causando situaciones de desesperación, y el posible perjuicio para la abogacía está aun por llegar, porque lo cierto es que desde determinados sectores se está vendiendo los pleitos para reclamar la nulidad de cláusulas abusivas (p.ej cláusula suelo) o la devolución de los gastos preparatorios y de constitución del préstamo hipotecario, como la panacea, como una suerte de solución mágica a tan desesperadas situaciones libre de cualquier coste o riesgo, ignorando cualquier criterio de prudencia y pasando deliberadamente por alto la más esencial advertencia del riesgo inherente a todo procedimiento: tener que asumir las costas del contrario en caso de Sentencia desestimatoria y una dilación injustificable en muchos casos.

Porque pleitear sin tener que adelantar dinero no significa libre de riesgo. Si se pierde podremos vernos en la tesitura de asumir las costas del contrario y estas estarán moderadas relativamente: dentro de los límites de los honorarios del baremos del Colegio de Abogados, nos podrán exigir pagar hasta un tercio de la cuantía del procedimiento para el abogado y otros profesionales no sujetos a arancel, además de los aranceles del procurador.


Pero esta situación deriva: primero de la situación límite de muchas familias, segundo de una campaña mediática desconocida en el ámbito jurídico, y por último de la falta de unos mecanismos eficientes para la tutela judicial efectiva de los intereses de un colectivo tan grande como el de consumidores, en su definición actual.

De conformidad con el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) se entiende por consumidor: “…las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”

Es una definición muy amplia, tal y como demuestran las cifras que se manejan en los medios sobre las consecuencias de la reciente Sentencia del TJUE, determinando la plena retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo.

Los mecanismos básicos que tenemos en la actualidad son:

I.- Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que no es más que una sección del Registro de Bienes Muebles, creado por la Ley 7/1998, donde se pueden inscribir las cláusulas que son consideradas abusivas a efectos informativos de los consumidores y empresas. La inclusión de cláusulas ya registradas en nuevos contratos por los empresarios puede conllevar sanciones administrativas, una solución que puede no resultar la más eficiente.

II.- Asociaciones y acciones colectivas: Al mismo tiempo, para la defensa colectiva de los consumidores, se prevé la legitimación de asociaciones para representar a colectivos de consumidores susceptibles de ser identificados, o de ciertas asociaciones, declaradas representativas, para defender a colectivos que no sean fácilmente identificables (art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Esto ha servido, por ejemplo para que se anulasen las cláusulas suelo de varias entidades como BBVA o Bancaja, pero no benefició a todos los consumidores, ni siquiera tras la clara Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recientemente enmendada por el TJUE.

Es cierto que este tipo de pleitos con semejante acumulación subjetiva (cantidad de demandantes actuando conjuntamente), donde se está analizando una gran cantidad de supuestos individuales, idénticos en los términos y literales suscritos, debería imponer ciertas modificaciones de los procedimientos judiciales ya establecidos, ampliando determinados plazos y modificando algunos trámites que garanticen la efectiva defensa de las empresas demandadas, precisamente por imponer cláusulas cuya abusividad será enjuiciada.

Pero también es cierto que estas acciones colectivas son inusuales por la inherente dificultad de financiar y coordinar una iniciativa de estas características y con tantas personas involucradas, cada una con una opinión, situación financiera y experiencia o conocimiento jurídico.

Así, está claro que, en el supuesto de grandes empresas que emplean de forma general modelos de contrato establecidos, esto es condiciones generales para todos sus clientes, a través de contratos de adhesión, donde el usuario únicamente puede tomarlo o dejarlo, se debería imponer un mecanismo de extensión de efectos de sentencias individuales a terceros, sin necesidad de repetir, una y otra vez, el mismo procedimiento ante diferentes Juzgados, para cada consumidor afectado por esa misma cláusula, con exactamente el mismo literal y suscrita exactamente con la misma falta de transparencia.

Puede sonar demasiado revolucionario o radical, pero lo cierto es que dicho mecanismo existe ya en el supuesto de que el demandado se la Administración Pública, en lugar de un banco, gran empresa o multinacional, y se discuta relaciones jurídicas extensibles a muchas personas, como por ejemplo un contrato laboral o en materia tributaria (Hacienda somos todos).

Y lo cierto es que ambos tipos de entes, públicos o privados, tratan con un número similar de personas y en la práctica tienen una capacidad semejante de imponer condiciones y términos en los actos en los que intervienen.

Concretamente establece el artículo 110 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

1. En materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.
b) Que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada.
c) Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso. Si se hubiere interpuesto recurso en interés de ley o de revisión, este plazo se contará desde la última notificación de la resolución que ponga fin a éste.

2. La solicitud deberá dirigirse directamente al órgano jurisdiccional competente que hubiera dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan los efectos.

3. La petición al órgano jurisdiccional se formulará en escrito razonado al que deberá acompañarse el documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones o la no concurrencia de alguna de las circunstancias del apartado 5 de este artículo.

4. Antes de resolver, en los veinte días siguientes, el Secretario judicial recabará de la Administración los antecedentes que estime oportunos y, en todo caso, un informe detallado sobre la viabilidad de la extensión solicitada, poniendo de manifiesto el resultado de esas actuaciones a las partes para que aleguen por plazo común de cinco días, con emplazamiento en su caso de los interesados directamente afectados por los efectos de la extensión. Una vez evacuado el trámite, el Juez o Tribunal resolverá sin más por medio de auto, en el que no podrá reconocerse una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate."

Sí bien es cierto que hay que pasar por un Juzgado, lo cierto es que no hay que probar todo de nuevo, como la abusividad de la cláusula, sólo deberemos acreditar la identidad de los supuestos. Si es así, se extiende la condena a la administración frente a todos los que lo soliciten.

Es una suerte de adhesión o acumulación subjetiva de acciones a posteriori, en lugar de inicial.

Una solución que no es perfecta y que plantea nuevos problemas, como la competencia territorial, o la sobrecarga de ese órgano jurisdiccional concreto, pero nada que no pueda regularse y solventarse con la necesaria previsión y reflexión.

No pretendemos resolver un problema tan complejo de nuestra sociedad en un artículo de escasas páginas, sino invitar a una seria reflexión sobre los defectos del sistema actual, que de hecho, han estado imponiendo el necesario recurso del gobierno a códigos de buenas conductas, para intentar facilitar soluciones extrajudiciales que impidan el colapso de una Administración de Justicia que ya está sobrecargada. Una solución que, en cuanto negociada entre Gobierno y empresas, sin participación de los particulares afectados, nunca será vista como plenamente satisfactoria por el ciudadano.

Nuestro sector precisa ser más responsable a la hora de ofrecer nuestros servicios, y debemos ser más honestos a la hora de informar sobre los riesgos e inconvenientes inherentes a un procedimiento judicial, aconsejando el litigio únicamente como último recurso y tras haber agotado todas las vías extrajudiciales. Hemos visto las consecuencias de las campañas comerciales agresivas en el caso de las preferentes cuando Bankia ofreció acuerdos extrajudiciales para cerrar la elevadísima litigiosidad y la erosión de su imagen corporativa.

Ahora estamos al borde de un colapso judicial con las cláusulas suelo, demostrando que nada ha cambiado ni hemos aprendido, encontrando páginas de despachos invitando a beneficiarse de la Sentencia del TJUE con slogans publicitarios atractivos ("sin adelantar dinero"), y ya tenemos en ciernes otra burbuja jurídica con las reclamaciones de los gastos preparatorios y de constitución de las hipotecas.

Es necesaria una reflexión sesuda, con el fin de solucionar los problemas de la ciudadania, poniendo sus intereses siempre en primer lugar.

Un saludo a todos y suerte para aquellos cuya situación aun no haya sido solventada.

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