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La Comisión Europea se muestra a favor de la nulidad radical de las cláusulas suelo con plenos efectos retroactivos, pero...

28/10/15 10:06 Filed in: Clausula Suelo | TJUE | nulidad
Hoy estamos viendo como son varias las páginas las que parecen dar a entender que la Comisión Europea ha dictaminado que la nulidad de las cláusulas suelo ha de ser retroactiva hasta el momento de la firma de la hipoteca y que, en consecuencia, a todos nos van a devolver todo lo abonado en exceso en base a dicha cláusula desde que se firmó la hipoteca, y no sólo desde el 9 de mayo de 2013, como dictaminó recientemente el Tribunal Supremo. Y esa es una verdad a medias, que no es ni mucho menos completa o absoluta.

Es más, algún titular incluso concreta el importe que todos hemos pagado de más: 15.000.-Euros. Es cierto que luego en el cuerpo del artículo especifican que dicho importe es el importe medio que se ha pagado en exceso de intereses, pero el titular no da tal impresión: "Cada afectado por las 'cláusulas suelo' ha pagado 15.000 euros de más."

Entendemos que esos titulares venden, pero no se puede jugar con las expectativas de los ciudadanos de esa forma, pues todo lo anterior ha omitido matices muy relevantes.

En primer lugar está el tema de la Comisión Europea. En las informaciones facilitadas por los medios se habla de una cuestión prejudicial elevada al TJUE y se habla de la postura de la Comisión Europea como si su apoyo fuese ya una victoria, pero si bien es un paso importante, no es para nada una victoria por lo siguiente:

  • La Comisión se muestra a favor del efecto "ex tunc" de la nulidad de una cláusula abusiva en base al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE que fue traspuesta a nuestro ordenamiento nacional a través del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de La Ley General para la Defensa de los Consumidores en los supuestos de acciones individuales, pues la cuestión prejudicial circunscribe a dichas acciones sus preguntas.
  • La Comisión se muestra a favor del efecto "ex tunc" de la nulidad en un informe u observaciones trasladadas al TJUE porque entiende que lo contrario impediría el efecto disuasorio que inspira el referido artículo 6 de la Directiva, pues el comerciante o profesional podrá pensar que compensa incluir cláusulas abusivas si las mismas vinculan al consumidor hasta que el mismo la impugna judicialmente y se declara la nulidad. Pero dicha postura no es en una resolución, sino observaciones que traslada al Tribunal de Justicia Europeo, junto con la de los países miembros (con posturas distintas), al serle trasladada la cuestión prejudicial del Juzgado Mercantil de Granada al TJUE, que será quien emita una resolución que si vinculará a los tribunales españoles.
  • Sí que es cierto que la Comisión Europea en sus observaciones niega de forma tajante la posibilidad de que en base a la declaración de nulidad de una cláusula abusiva el juez nacional integre el contenido del contrato. Es decir, si una cláusula es nula, se tendrá por no puesta y el contrato quedará regido por el resto de cláusulas, sin que el juez pueda sustituir una cláusula nula por otra que entienda más equitativa o apropiada.
  • La propia Comisión Europea en sus observaciones relativas a la cuestión prejudicial excluye una posible defensa pero deja abierta una puerta para que el TJUE resuelva en contra de la nulidad con plena eficacia retroactiva, esto es, desde la firma de la hipoteca, limitando los efectos de la nulidad con base en el principio de cosa juzgada. Concretamente excluye la aplicación de la Sentencia del TJUE en el asunto RWE, relativa a cláusulas incluidas en contratos de suministro de gas con determinados clientes especiales. El apartado 58 de dicha Sentencia venía a decir que en aplicación del principio de seguridad jurídica se podía limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición interpretada por el Tribunal, con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe, pero aclara la Comisión que no sería un supuesto análogo y que no se cumplirían los requisitos de buena fe, pues la mera calificación de la cláusula como abusiva descarta la buena fe del profesional o empresario. Ahora bien, no descarta con la misma firmeza la posible aplicación del precedente creado por el asunto 'Asturcom Telecomunicaciones', en el que se ponderó la protección de los consumidores con el principio de cosa juzgada. En base a dicho precedente y el análisis que el tribunal de justicia hacía, afirma la Comisión que los tribunales nacionales podrían en determinadas circunstancias dar preferencia al principio de cosa juzgada y a la necesidad de salvaguardar la estabilidad del derecho y las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia.

Así las cosas, es cierto que la Comisión en sus conclusiones propone al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial negando que la "no vinculación" de las cláusulas abusivas establecida en el artículo 6.1 de la Directiva sea compatible con que la declaración de nulidad extienda sus efectos sólo hasta su declaración de nulidad, pero también señala en el punto '2': "El cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.
Además, de conformidad con los artículos 6.1 y 71 de la Directiva 93/13/CEE y la interpretación de de los mismos ha hecho el Tribunal de Justicia, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor -y a la que está obligado el profesional- en aplicación d una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia".

Ahora habrá que esperar a la resolución del TJUE y ver si acoge los argumentos de la Comisión Europea o si por el contrario acoge las posturas de Reino Unido o España, cuyas observaciones son claramente contrarias a la de la Comisión Europea.

En segundo lugar es importante tener claro que las determinaciones sobre como se ha de interpretar un artículo de la Directiva, no conlleva que a todos nos vayan anular las cláusulas suelo, pues habrá supuestos en que el juez no estime falta de transparencia o información, y por supuesto quien no haya reclamado judicialmente no va a verse favorecido automáticamente por dichas resoluciones judiciales, pues la cuestión prejudicial pregunta únicamente por la interpretación del artículo que habrán de hacer los jueces en caso de acciones individuales, descartando que dichas resoluciones desplieguen efectos en todos los contratos de hipoteca.

Por desgracia, es la segunda vez que tenemos que calmar los ánimos en este tema, y no por ningún interés, pues no somos letrados de ninguna entidad financiera y más bien al contrario solemos demandarlas por este tema y otros, pero hay que ser justos con el lector y dejarle claro que no estamos aun en el blanco o negro, sino en un gris donde cada caso es estudiado y considerado individualmente, siempre previa interposición de demanda. Y sí, el porcentaje de las victorias frente a las entidades es muy muy elevado, pero no se puede dar nunca por sentada una victoria en los tribunales o generar falsas expectativas en los ciudadanos de forma irresponsable.

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