Conferencia Recuérdame - Federación Provincial de AFA's y Diputación Prov. de Málaga
15/09/22 13:29 Filed in:
Alzheimer
CONFERENCIA "RECUÉRDAME: ¡ENHORABUENA FEDERACIÓN PROVINCIAL DE AFA’S MÁLAGA!
Ayer tuve el placer de comprobar el poder de convocatoria de las distintas asociaciones de familiares de enfermos de Alzheimer y otras enfermedades neurodegenerativas de Málaga. En un evento organizado por la Diputación Provincial de Málaga y la precitada Federación, se reunieron más de 200 personas, hasta casi agotar el aforo del auditorio Edgar Neville, y no sólo disfrutar de la inauguración de la exposición "Recuérdame", sino también de unas muy buenas conferencias.
Fue muy enriquecedora, en especial, la intervención de D. José Manuel Ramírez Navarro, Presidente de la Asociación Estatal de Directores y Gerentes de Servicios Sociales, por ser muy reivindicativa y cargada de información relevante y crítica constructiva, al menos para quienes no somos trabajadores sociales. Si no nos extendemos sobre su intervención, es porque es ajena a nuestra materia o ámbito profesional, por lo que muy probablemente cometeríamos errores al intentar sintetizarlo.
Igualmente de agradecer e importante fue la presencia de D. Antonio González Fernández, Fiscal de la Fiscalía Provincial de Málaga, y de Dña. Ana Mingorance Martín, Asesora Jurídica de FEAFES-Andalucía Salud Mental, que intervinieron y que defendieron, por este mismo orden, las virtudes de la Ley 8/2021, siempre desde el prisma institucional que les corresponde.
Si bien estamos de acuerdo con estos dos últimos juristas en la importancia de:
- la intervención a través del poder preventivo,
- la figura ahora reforzada de la autotutela,
- las medidas de apoyo voluntarias, y
- el refuerzo (que no innovación) del deber de todo curador de respetar las preferencias del incapaz -ahora denominado persona necesitada de apoyo-,
Nos sentimos obligados, tanto por la importancia del tema que tratamos, como por el afán de ayudar, a disentir con ciertas valoraciones de la nueva ley, incluso ser críticos con otras, siempre desde el máximo respeto y en aras de ampliar la información disponible para los familiares afectados por esta enfermedad (entre los que nos hemos visto incluidos):
1º.- Es cierto que la Ley 8/2021, ha reforzado la figura del guardador de hecho, dándole a dicha figura fáctica un contradictorio reconocimiento institucional, siguiendo así la línea de la Ley de Dependencia. Ahora bien, no estamos de acuerdo con que la nueva ley haya introducido, como novedad, que un guardador con relación contractual no pueda ser guardador de hecho, “para prevenir situaciones de abuso y posibles fraudes”. Dicho así puede interpretarse como un ataque injustificado a todo un gremio profesional, y además supone obviar cuestiones jurídicas, previas a la reforma, que ya marcaban ese misma exclusión.
Entiendo que para una persona no jurista, lega en la materia, esta cuestión pueda parecer irrelevante, pero no lo es. Espero que todos comprenderán que si alguien presta un servicio profesional, en base a contrato tiene una relación “profesional” y por tanto “de derecho”, no “de hecho”, esto es, sometido a la ley y sus disposiciones, en base a un acuerdo mercantil previo. En esos casos donde media una relación contractural nunca se ha podido, ni se podrá, definirla como relación “de hecho” o surgida “de facto”, porque supondría dar pie a que sea abstraída de toda la normativa que la regula.
La propia Ley 8/2021 ha introducido en el artículo 250 del Código Civil una definición residual o por descarte de la guarda de hecho: “La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.”
Por tanto, un guardador de hecho se ha definido siempre, de forma residual o por exclusión: es guardador de hecho todo aquel que no lo es por derecho, esto es, por habilitación y obligación personal como empleado o integrante de entidad socio-sanitaria o por nombramiento de autoridad pública.
Si lo prefieren, usando un ejemplo análogo: si yo me caso con mi pareja, ya no podré decir que soy su pareja de hecho. Será pareja de hecho todo el que conviva y/o mantenga una relación afectiva análoga al matrimonio, sin haberse casado. Una vez que se casan, ya no será una pareja de hecho, sino de derecho, concretamente un matrimonio. Cuando se reguló la pareja de hecho, no se introdujo como novedad que los matrimonios no pudiesen ser considerados parejas de hecho. Eso ya formaba parte del concepto, desde el inicio.
Es por esta condición de figura residual (para englobar todo lo que no sea un cuidador profesional) que existe una falta de determinación sobre cómo probar que se ostenta la situación de guardador de hecho. Dado que la casuística es muy amplia, esto es, dado que las posibles causas de esa situación de guarda de hecho son tan variadas, no es posible determinar de antemano cómo se deberá probar o acreditar esa condición de guardador de hecho, o qué se considerará prueba de su existencia. Y esto no es deseable, más bien lo contrario, porque dará lugar a que idénticas situaciones sean tratadas de distinta manera, en función de la persona que deba decidir, ya sea el empleado del banco, el médico, o un funcionario de la Seguridad Social. Habrá quien considerará suficiente un alta en el Padrón, o una factura de la conexión de datos de la casa del incapaz a nombre del guardador, como indicio válido de la convivencia y derivado cuidado, y habrá quien no lo vea así. Pero es más ¿qué ocurre con el guardador no conviviente?
Fomentar y priorizar situaciones de hecho, de indeterminada prueba, frente a categorías claras y reguladas, no deja de ser contradictorio o sorprendente en una administración pública, porque supone degradar su función pública, y condenar a sufrir inseguridad e incertidumbre a todos los ciudadanos.
La gente, tanto el que cuida como quien le atiende, debe poder conocer cuál es su situación específica, y el marco normativo, o si se prefiere, las reglas del juego. En derecho se dice que el desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento, y es cierto, pero si un guardador de hecho, o el profesional bancario o funcionario que le atiende, no sabe con certeza qué obligaciones tiene, o qué debe o no debe hacer, se le pone en riesgo de tener que asumir responsabilidades futuras de forma injustificable, pues la única explicación es que la administración no ha sido capaz de responder las solicitudes de los ciudadanos a tiempo, reconociéndoles un status específico (curador), y fijando de forma clara y en documento público, la condición de curador de la persona, y por extensión qué facultades tiene o no tiene.
No es lo mismo determinar que se hace en un caso concreto, interpretando la administración sus normas, que trasladar al ciudadano la obligación de decidir qué es lo idóneo y cómo interpretar la norma para llegar a ese objetivo, en muchos casos con menos conocimiento sobre la enfermedad, o incluso sobre la persona que requiere el apoyo. Póngase en la situación del empleado de banca, ¿le permite a una persona que ha visto dos veces con un cliente de avanzada edad realizar trámites en su nombre? No siempre se puede anticipar si existe riesgo por dicha gestión o no, porque no siempre se tiene todo el contexto.
Pero es que además, y yendo ya al fondo, a lo práctico, tampoco es cierto que la nueva ley haya excluido de las iniciativas que permite a los guardadores de hecho a los profesionales, porque por poner un ejemplo, cualquier persona allegada o no, e incluso fundaciones y entidades públicas, pueden comunicar al Ministerio Fiscal una situación personal que precise asistencia o apoyo. Así que no podrán ser llamados guardadores de hecho, pero podrán tomar o provocar algunas de las iniciativas reconocidas ahora al guardador de hecho.
2º.- Tampoco parece muy adecuado incitar a los familiares cuidadores, ahora guardadores de hecho, a realizar trámites de índole personal o patrimonial sin autorización de autoridad pública previa, para posponer el control y enjuiciamiento de los actos, porque supone incitarles a tomar el riesgo de daños irreparables o fácilmente evitables.
Aludimos para sustentarlo razones de carácter práctico:
- Transferencia de responsabilidad: No es lo mismo pedir permiso a un juez para actuar, facilitando información y motivación, para que sea el juez quien, asumiendo la responsabilidad del error o deficiente valoración, determine vía de actuación, que actuar directamente (muchas veces sin el conocimiento preciso, y en supuestos irreversibles), para luego someterse a un juicio sobre si lo hecho está bien o mal. Supone trasladar la responsabilidad de las administraciones públicas competentes a los ciudadanos.
- Rotación del personal bancario y normativa sectorial: Los bancos rotan a sus empleados con relativamente corta periodicidad, así que puede que me acostumbre a hacer trámites porque el empleado actual recibió instrucciones de la persona a la que ayudo, pero su sorpresivo traslado, me lleve a que su sustituto no me lo permita cautelarmente hasta aclarar la situación. Si tengo un plazo perentorio para hacer la gestión, ya tengo un problema, y además, desde ese momento, si o sí tendré ansiedad por la incertidumbre ante futuros trámites.
Si alguien obtiene información financiera/personal ajena, puede que alguien exija a posteriori que se rinda cuentas por cuanto se ha hecho con dicha información -con el riesgo de posible responsabilidad o sanciones- porque no olvidemos que hay otras muchas leyes a tener en cuenta, como la de protección de datos personales, la de prevención de blanqueo de capitales, y mucha otra normativa, que puede entrar en conflicto con lo establecido ahora en relación al guardador de hecho.
Y no es algo que imaginamos: los abogados estamos acostumbrados a tener que justificar cada operación financiera hecha en nombre de un cliente con motivo de una compraventa, por ejemplo. Nosotros lo asumimos como parte de nuestro trabajo, pero ¿se puede/debe exigir al guardador de hecho lo mismo?
- Ingresos no voluntarios: Si interno a alguien en contra de su voluntad o simplemente con ausencia de su consentimiento, sin autorización judicial previa, no elimino trámites procesales (la precisaré a posteriori), y me expongo a que si el juez no autoriza el internamiento, puede que todos los implicados hayan retenido ilegalmente a una persona, y que tengan que indemnizar el daño que hayan causado.
Recomendar un ingreso involuntario sin previa autorización judicial, es conforme a la norma, cierto, y puede que conveniente en casos urgentes o extremos, especialmente cuando lleven aparejados episodios de violencia o agresividad, pero supone trasladar al cuidador de hecho la responsabilidad de la decisión, simplemente porque los tribunales y autoridades públicas no cumplen su función en plazo razonable y útil.
- Trámites sanitarios: La ley 41/2022, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en su artículo 5, ya disponía hace años que el paciente es el titular del derecho a la información, debiendo ser informadas igualmente las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, siempre que el paciente lo permita de forma expresa o tácita, regulando en su segundo apartado expresamente los supuestos de incapacidad. En el artículo 9.3.a) de dicha norma incluso se establece la facultad de otorgar consentimiento para intervenciones por representación cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones a criterio del médico, bien por un representante legal cuando exista, bien por personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho, cuando no haya representante legal.
Así parece más lógico basarse en dicha normativa, con la supervisión paralela y previa del facultativo, que hacerlo como guardador de hecho, asumiendo la responsabilidad.
- Y así podríamos seguir con miles de trámites que, si bien es cierto que parece que ahora se permiten al guardador de hecho sin previa autorización (más agilidad), podrán tener la misma exigencia de posterior autorización judicial, o alternativo riesgo de revisión futura, por queja del beneficiario o personas allegadas (se traslada la responsabilidad al guardador).
3º.- Eliminar controles, como la rendición de cuentas anual del antiguo tutor, ahora curador, no parece razonable desde el punto de vista de la relación conveniencia-potencial daño. Es cierto que la formalidad requerida para dicho acto era excesiva, y que puede ser un trámite complejo, pero la solución no es eliminar controles, sino facilitarlos. Hemos de tener en cuenta que tanto desde un punto de vista personal como patrimonial, el daño causado por un abuso en la administración o gestión del cuidador, puede causar daños irreparables, luego buscar o condenar luego al culpable nada aportará al incapaz.
Así, y por poner un ejemplo, en lugar de eliminar controles podrían su formalidad y complejidad, reduciéndolo a tener que presentar en el juzgado, a través de un email habilitado al efecto, un extracto bancario de movimientos anuales de la cuenta del incapaz. Si se complementa dicha medida con la limitación de los pagos en metálico por importe, de forma que los pagos por cuenta del incapaz que superen cierto importe (aislado o acumulado) por transferencia y con tarjetas específicas (libres de comisión), convertiría un extracto de movimientos en una rendición de cuentas, sin perjudicar a nuestros mayores. Solo si algún movimiento arrojase dudas, entonces pides aclaración.
4º.- Incapacitar a alguien judicialmente no era una decisión gratuita o fácil que debamos "desalentar" pues se hacía y se hace para protegerle. No es algo que se hace sólo por poder actuar en nombre del incapaz y para su cuidado, también es para protegerla de sus posibles errores. Cuando alguien es incapacitado judicialmente, deja de tener capacidad de obrar, y por tanto deja de poder asumir obligaciones o disponer de su patrimonio en perjuicio propio. De esta forma, cuando alguien es incapacitado evitamos el riesgo de que alguien le manipule para comprar algo que no precisa, pedir un préstamo que no precisa y regalar el dinero, o hacer un testamento en beneficio de un desalmado, siempre abusando de su capacidad intelectual disminuida.
Esta faceta, que es el verdadero elemento diferenciador y única justificación para optar por la incapacitación judicial frente al poder, no se resuelve con la figura del guardador de hecho.
5º.- Trasladar las reclamaciones de los ciudadanos contra las resoluciones administrativas sobre prestaciones sociales, desde la jurisdicción contenciosa-administrativa, a la jurisdicción social, no sería solución a largo plazo. Cuando trasladas la carga de trabajo derivada de tener que resolver determinadas cuestiones, desde un órgano ya saturado a otro órgano menos saturado, pero sin reforzarlo previamente, sólo conlleva mover el problema (la sobrecarga de trabajo y derivados retrasos judiciales) de un sitio a otro.
Es cierto que la jurisdicción social exige menos formalidad que la contenciosa-administrativa, y que tiene herramientas procesales que hacen el trámite más ágil, pero de la misma forma que trasladar los procedimientos sobre cláusulas suelo desde la jurisdicción mercantil a la civil, y a los juzgados de primera instancia, no evito dilaciones injustificables, no parece que este otro cambio de jurisdicción deba tener un final distinto.
Un problema de falta de medios, no se arregla cambiando de un órgano a otro, sino ampliando medios.
Así pues, la conclusión es que la administración parece haberse rendido en parte, haber aceptado de forma injustificable que en muchos casos llega tarde, o que muchas veces ni llega, y en lugar de intentar remediarlo, ha trasladado su responsabilidad y carga de trabajo (la de valorar la situación y tomar decisiones para defender y atender al incapaz) al guardador de hecho. Un cuidador que ya está asumiendo una carga personal imposible de valorar y agradecer, como es el cuidado de una persona que debería ser atendido por profesionales, con medios adecuados, y con cargo a los presupuestos que todos dotamos con nuestros impuestos.
Así las cosas, esperemos que las administraciones corrijan el rumbo en ciertos aspectos. No todo está mal, y reconocemos avances, pero se puede hacer más. Necesitamos que las administraciones públicas, con todos los medios a su alcance, sigan visibilizando este problema, y también que recuperen su papel en esta historia, para desarrollar de forma satisfactoria su función pública: tanto en la atención de las consecuencias y necesidades derivadas de la enfermedad, como en la financiación de una investigación que la prevenga o evite.
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