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Las mujeres no pueden ser acusadas de un delito de violencia doméstica o de género

17/12/15 11:01 Filed in: penal
El otro día me llamó la atención que varios clientes que estaban comentando una reciente polémica surgida en la campaña política, por reformas anunciadas sobre la normativa relativa a la violencia en el seno familiar, doméstica, de género o machista (elija la denominación que más le plazca pues discusiones sobre cual es la más acertada siguen existiendo y existirán), desconocían y se mostraban sorprendidos porque el tipo penal que los persigue excluye a las mujeres como posibles autores o sujetos activos.

Dicha exclusión o discriminación contenida en la norma no es nueva, parece en un primer análisis contraria al derecho de igualdad contenido en la Constitución Española, pero surge como respuesta política al tratamiento injustamente favorable al varón que hasta la aprobación de la actual Constitución Española hacía el ordenamiento en estas cuestiones y la evidente lacra social que el maltrato suponía y supone.

No es nuestra intención ni ofender a nadie, ni emitir un juicio de valor alguno, ni defender o criticar la normativa en este ámbito. Tan sólo buscamos informar objetivamente de una realidad legislativa comúnmente desconocida y que despierta interés, así como de sus orígenes y antecedentes, aunque sin poder negar u ocultar que por desgracia existe una manifiesta desconsideración hacia las familias o matrimonios constituidas por cónyuges del mismo sexo en dicha regulación normativa.
Para entender el presente primero repasemos muy brevemente el pasado. Entre 1822 y 1978 se contemplaban dos tipos delictivos relacionados con la violencia en el seno familiar que eran claramente favorables al marido o varón:
  • Por un lado el uxoricidio (homicidio de la mujer y/o hija sorprendida en acto carnal por el marido/padre) con penas muy inferiores al homicidio (destierro de población o región, en algunos años),
  • Y por otro lado la violación, que entendido como atentado contra la honestidad y no contra la libertad sexual de la mujer, excluía su posible realización en el seno de un matrimonio, pues ningún atentado contra la honestidad cabía entender de relaciones carnales en el seno del matrimonio, desconsiderando de forma flagrante si las mismas eran consentidas o no.

Incluso el adulterio durante el régimen franquista sólo era castigado en el caso de ser cometido por la esposa, no cuando era cometido por el marido, que era penado por el tipo del amancebamiento, que requería una reiteración de la conducta no exigida en el delito de adulterio y para el que se contemplaban penas inferiores.

Con la llegada de la Constitución de 1978 y su impuesta igualdad de género, se suprimen dichas distinciones o desigualdades, pero pronto se observa que dicha "política legislativa" no basta para acabar con las desigualdades. Se concibe entonces la creación de herramientas que provean de una protección privilegiada a las mujeres víctimas de los supuestos de violencia en el ámbito doméstico y se crea un delito de violencia en el seno familiar en el artículo 425 del Código Penal de 1973, traspuesto en el artículo 153 de nuestro actual Código Penal de 1995 (que ha sufrido infinidad de reformas parciales desde entonces).

Dicho artículo 153 del C.P establecía en origen:

"El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare."

Vemos que el tratamiento no alude a ningún género, sino que sólo exige cierta relación entre el autor y las víctimas.

Dicho tipo sufrió multitud de modificaciones hasta que llegó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Ya en el primer párrafo de la exposición de motivos de dicha norma se podía leer: "La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión."

Igualmente es clarificadora la definición de violencia de género contenida en su art. 1: "La situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia"

Así ya tenemos claro que lo que inspira al legislador es la violencia sufrida por las mujeres, en el ámbito doméstico, "como símbolo más brutal de la desigualdad" entre géneros, luego parece lógico que se centre en perseguir al varón que agrede a la mujer por el hecho de serlo, excluyendo a la mujer como sujeto activo, algo que se traslada a la redacción dada a los artículos modificados del Código Penal:

Art. 153.1 del C.P: "1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión…"

Art. 171.4 del C.P: 4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión…"

Art. 172.2 del C.P: "2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión…"

El hecho de que los artículos empiecen por la fórmula (construcción relativa semilibre o sin antecedente expreso) "El que" es común a muchos otros preceptos y no alude al género masculino necesariamente, pues equivale a "El individuo que" o "La persona que". Pero vemos como el resto del literal de dichos tipos penales, interpretados a la luz de la exposición de motivos de la norma que los modificó, circunscriben el objeto de la norma a la violencia del hombre sobre la mujer.

Dicha redacción aludiendo a la víctima como "esposa o mujer" en lugar de "cónyuge" y la propia redacción de la exposición de motivos, ha sido cuestionada en múltiples ocasiones mediante recursos de inconstitucionalidad tanto del artículo 153 como del 171 del C.P y siguientes, que fueron desestimados, pero con considerables discrepancias entre los miembros del Tribunal, tal y como se refleja en los votos particulares.

Así pues, se podría decir que estamos aun en el proceso de hallar una respuesta jurídica más adecuada a un problema derivado de una concepción social de desigualdad, pero con la obligación de no provocar nuevas desigualdades o crear dos sistemas penales diferenciados, que perjudiquen o discriminen negativa e injustificadamente a ningún sector de la población, como por ejemplo los matrimonios de dos personas de idéntico sexo, donde o bien la víctima no será la esposa o mujer, o bien el autor no será un varón.

Esperemos que la clase política alcance un compromiso que permita un análisis objetivo del problema, sin prejuicios ni condicionantes ajenos al derecho penal y la problemática objeto de la norma, y que disponga los medios para ir mejorando la respuesta legal a esta lacra social, dejando fuera de toda campaña política y del consiguiente espectáculo mediático, el preciso debate y análisis. Por desgracia no es lo que se está apreciando en esta campaña política en la que estamos en curso, sin que esto constituya critica o defensa a ningún partido o político concreto, sino al conjunto de la clase política.

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