Confinamiento a partir del 13 de abril: ¿Debo ir a trabajar hoy?¿Qué puedo volver a hacer y qué no?¿Es todo esto legal?

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Hoy 13 de abril de 2020, las dudas son muchas y vamos a intentar dar algunas respuestas, y alguna información adicional para aquellas cuestiones que no tengan una única respuesta, a efectos de ayudarle a formarse su propia opinión.

Hoy, como cualquier otro día, queremos transmitir nuestro más sincero pésame a todas aquellas personas que hayan perdido a personas allegadas, por esta pandemia COVID-19, así como por cualquier otro motivo.

Para quienes no gustan leer en exceso, tres breves precisiones a modo de resumen:

- Todos los ciudadanos volvemos al régimen que se aplicó en las dos primeras semanas de confinamiento, donde no tenemos excusa para no ir a trabajar, sea cual sea nuestro sector profesional,
salvo que: la empresa haya habilitado el teletrabajo, o haya suspendido los contratos laborales (ERTE), o sea una actividad de las suspendidas en el Anexo del R.D 463/2020 o, y esto es de ayer mismo, trabaje en una obra en un edificio existente donde se de el riesgo de que las personas no trabajadoras de la obra se crucen con los obreros.Y si se pregunta ¿por qué el Presidente del Gobierno ha hecho mención a que siguiendo las indicaciones de la OMS no deberán acudir a sus puestos personas con riesgo? Debemos remitirle a la declaración y verá que a continuación ha añadido que en ese caso de riesgo individual no deberán acudir “cuando su médico comparta esa valoración de riesgo” y tramite su baja. Lógicamente, quien esté de baja no tiene obligación de acudir a su puesto de trabajo. Entendemos esas manifestaciones como un intento de descargarse de responsabilidad por posibles contagios o fallecimientos de personas de riesgo tras el alzamiento del confinamiento más estricto.

- No cuestionamos la necesidad de medidas de distanciamiento social, sólo informamos de la regulación legal para su actual imposición y los posibles conflictos derivados de la normativa aprobada para su imposición.

- Sabemos que mucho de lo que diremos no será del agrado de los fanáticos defensores de los distintos partidos políticos, pero entendemos que nuestra obligación es informar de forma objetiva y leal sobre la normativa vigente. A los de un signo y otro, les emplazamos a ver nuestras críticas a las leyes y medidas de anteriores gobiernos, tanto de un signo como de otro, a lo largo de los años, antes de cuestionar nuestra objetividad.


I.- OBLIGACIÓN DE ACUDIR AL PUESTO DE TRABAJO Y RÉGIMEN DE CONFINAMIENTO ACTUAL.

Si considera que estamos simplificando en exceso algún texto legal o haciendo una interpretación libre, cuando afirmamos que simplemente hemos vuelto al régimen legal aplicado durante las dos primeras semanas de confinamiento, y que salvo opción de teletrabajar, ERTE, baja laboral, actividad suspendida al inicio del confinamiento o trabaje en obra de un edificio existente donde se encuentren o puedan encontrar personas ajenas a los trabajos, debe acudir a su puesto, lamentamos decir que no estamos resumiendo, es que la norma lo dice así de resumido.

La
Resolución de 9 de abril publicada el día 11 de abril, establece:

Tercero.

La prórroga se someterá a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, y por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.»”

Tampoco el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, añade más matices:

“…Artículo 1.Prórroga del estado de alarma.
Queda prorrogado el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020,
de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Artículo 2.Duración de la prórroga.
La prórroga establecida en este Real Decreto se extenderá hasta las 00:00 horas del día 26 de abril de 2020, y se someterá a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, y por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Disposición final única.Entrada en vigor…”


II.- LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS:

Contestada la duda sobre si debe ir a trabajar hoy y a qué régimen legal atenerse, hasta el 26 de abril, la siguiente duda a resolver es acerca de la legalidad de estas prórrogas y medidas, y ahí la respuesta es más compleja.

No es más compleja porque no haya argumentos legales suficientes, que los hay, sino porque en primer lugar no somos el Tribunal Constitucional o el Tribunal Supremo, y por tanto no podemos juzgarlo o dictaminar la Jurisprudencia, y en segundo lugar porque la posible casuística es muy muy amplia, imponiendo la categoría de los derechos involucrados un análisis personalizado de cada caso.

Ahora bien, sí podemos y queremos reflejar aquí la normativa de aplicación, en términos lo más llanos posibles, junto con nuestra humilde opinión acerca de su posible interpretación y los posibles conflictos.

Lo primero para resolver las previsibles dudas es ver qué normas regulan el estado de alarma y para ello empezamos acudiendo al propio "
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”, que establece en su exposición de motivos:

“ … El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución, declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad…

…Las medidas que se contienen en el presente real decreto son las imprescindibles para hacer frente a la situación, resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y
no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución…”

Pues bien, resulta que, no siendo discutible la competencia del Gobierno para decretar el estado de alarma, sí cabe cuestionar ciertas medidas o situaciones actuales, en atención a las normas que el precitado Decreto menciona.

Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio:

Art. 1.Cuatro: “La declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.”

Artículo once: “Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto».


Y nuestra Constitución Española dice:

Artículo 55
1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2,
podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio* en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.

La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.

*
Nota: Nada dice este artículo sobre el estado de alarma, pese a su mención en la exposición de motivos del R.D 463/2020 que decreta el confinamiento.

“Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.”

“Artículo 21
1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.”



En base a dichos artículos vemos o intuimos ciertos conflictos:

1º.- PODER JUDICIAL. SUSPENSIÓN DE ACTUACIONES Y PLAZOS: Curiosamente el artículo 24 de la C.E y el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva no aparece entre los derechos susceptibles de ser suspendidos, ni siquiera en el estado de excepción y de sitio (nunca en el de alarma declarado, que omite el artículo 55 C.E), lo que refuerza la obligación del Poder Judicial de seguir ejerciendo su función pública, de conformidad también con lo establecido en el artículo 1.Cuatro de la L.O 4/1981. Por lo que lamentamos decirle que salvo cuestiones consideradas como urgentes, ahora mismo puede que no obtenga tutela judicial efectiva de una considerable parte de sus derechos.

Nos cuesta considerar normal el funcionamiento actual del Poder Judicial, con todos los plazos y actos procesales suspendidos, salvo actuaciones urgentes. Se ve que el teletrabajo o videoconferencias, bien conocidas en la administración de Justicia (aunque no siempre para bien), así como por muchos trabajadores estos días, no permiten mantener el distanciamiento social recomendado, mientras se garantiza un derecho fundamental como es la tutela judicial efectiva, dicho sea en la forma más respetuosa e irónica posible.

Resulta muy cuestionable que en plena crisis sanitaria, los trabajadores de supermercados o trabajadores del campo, con independencia de su edad o riesgo individual, deban seguir asistiendo a sus puestos de trabajo, mientras los funcionarios y miembros del Poder Judicial, suspenden la gran mayoría de sus funciones.

Habrá que ver quién juzga si hubo suspensión del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la Constitución, en este estado de alama y, en su caso, quién determina la responsabilidad penal que establece el art. 55 de la Constitución para el o los responsables (se antoja complicado descartar cierto conflicto de interés) de esa posible suspensión.


Si es jurista o sencillamente quiere un análisis más técnico de la cuestión, le recomendamos este artículo del Diario la Ley.


2º.- CONFINAMIENTO: Entendemos discutible que la prohibición de circular o permanecer en todas las vías y espacios públicos, todos los días del confinamiento, a cualquier hora, y salvo que sea por obligaciones laborales, para comprar determinados bienes “esenciales”, para ir al banco o atender personas dependientes, tenga amparo en la regulación de la Ley Orgánica 4/1981 que regula los estados de alarma.

No parece la del R.D 463/2020, una limitación para circular o permanecer en
“lugares y horas determinados”, como dice la ley orgánica, sino que más bien se aproxima a una prohibición indiscriminada y total. Es claramente indeterminado en cuanto al momento de aplicación. Todas las horas y todos los días durante el que esté vigente el estado de alarma, son todas, no hay determinación o concreción alguna. Y parece también muy alejado de una determinación cierta de lugares, pues todas las vías y espacios públicos no es nada concreto o específico, habida cuenta de que normalmente tampoco podemos acceder a los lugares privados sin autorización previa del titular y que, incluso invitados, normalmente debemos transitar previamente por lugares públicos para poder honrar la invitación.

Pero también cabe plantearse si lo que tenemos es un confinamiento
stricto sensu.

El confinamiento según el diccionario de la Real Academia Española, se define como:

Confinamiento

1. m. Acción y efecto de confinar.
2.
m. Der. Pena por la que se obliga al condenado a vivir temporalmente, en libertad, en un lugar distinto al de su domicilio.

Confinar
1.
tr. Desterrar a alguien, señalándole una residencia obligatoria.
2.
tr. Recluir algo o a alguien dentro de límites. U. t. c. prnl.
3.
intr. lindar (‖ estar contiguo).

Evidentemente no estamos ante un confinamiento tal y como se describe. Seguimos residiendo en nuestra casa y debemos ir a trabajar, podemos comprar en ciertos establecimientos…. No podemos afirmar que estemos privados totalmente de nuestra libertad de movimiento o para deambular sin excepción, pero sí muy limitados.

Entonces ¿cómo definimos nuestra situación? Resulta complejo, pero es innegable es que estamos privados absolutamente del derecho a reunirnos con aquellos con quienes no convivamos habitualmente, así como limitados respecto de la capacidad para optar o renunciar a algunas manifestaciones esenciales de nuestro derecho fundamental de libertad de movimientos, y por tanto, aparentemente más cerca de una suspensión pura del derecho, que de una plena vigencia del derecho.

Recordemos que los derechos de los artículos 17 (libertad) y 21 (derecho de reunión) sólo pueden ser suspendidos con la declaración del estado de excepción o sitio, según el artículo 55 de la C.E.


Y hay que prestar atención: no confundamos el derecho de reunión en lugares públicos con el derecho a reunirnos en espacios privados, pues el segundo, según el propio artículo 21 C.E, no está sometido a permiso o autorización previa, como sí lo está, normalmente (y ciertamente en el caso del 8M) la reunión o manifestación en espacios públicos, en caso de determinado número.


3º.- EDUCACIÓN: Pero es que tampoco aparece entre los derechos “suspendibles” el derecho a la educación (art. 27 C.E), ni siquiera en estados de sitio o excepción. Se trata de un derecho fundamental que, en el caso de menores que por ubicación geográfica o carencia de medios económicos no tienen acceso a equipos informáticos o conexiones de internet suficientes, han visto seriamente mermado al cerrarse sus centros educativos. Sin olvidarnos de la incertidumbre bajo la que se encuentran estudiantes de Bachiller que estén pendientes de las pruebas de acceso a la Universidad, una prueba que condicionará y determinará en gran medida su futuro.


Evidentemente no se discute la conveniencia y necesidad de medidas excepcionales de distanciamiento social, pues es lo que aconsejan las autoridades sanitarias, y porque además no es nuestro campo profesional. Ahora bien, como juristas debemos analizar, y en algún caso cuestionar, la forma en que han sido impuestas esas medidas de distanciamiento social y si son conformes a nuestra Constitución y la L.O 4/1981 que regula el estado de alarma.

Esas medidas de distanciamiento pueden ser solicitadas y recomendadas, en lugar de impuestas. El derecho a la vida y la integridad física, puede ser garantizado habilitando a todos a decidir, cuando no se afecten derechos fundamentales de terceros, autoconfinarse y aislarse, habilitando el teletrabajo cuando sea posible, como se ha hecho, y facilitando la provisión de bienes esenciales en su domicilio.

Pero una cosa es permitir algo, y otra muy distinta es imponerla con carácter indiscriminado, sin atención al riesgo individual, y con multas de muy considerable importe.

Si atendemos a otros países, algo que nos encanta hacer, vemos que en muchos casos se ha apelado a la responsabilidad de los ciudadanos, no a prohibiciones y multas, y que incluso aquellos lugares donde se han empleado medidas coercitivas, las medidas adoptadas no han sido tan graves como aquí en España.

Y aquellos que consideren que si no es con multas, nadie hace nada, flaco favor se hacen como ciudadanos y seres humanos provistos de libre albedrio. Ser adulto y ciudadano libre, siempre empieza con la más alta exigencia, propia y ajena, en el cumplimiento de nuestras obligaciones, legales y éticas. Siempre habrá quien no cumpla con esas obligaciones, pero esos casos excepcionales o minoritarios nunca han sido considerados suficiente para privar a la mayoría de su libre albedrío y derivada responsabilidad.

Por pura y necesaria coherencia, aquellos que subordinan, de forma absoluta e incondicional, todos los derechos fundamentales, al también fundamental derecho a la vida, ninguna legitimación ostentan para demandar la ayuda de nuestros sanitarios, soldados y miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado, que arriesgan a diario su vida, cuando se contagien o atenten contra sus derechos.

Esperemos que, en un giro inesperado de los acontecimientos, y pese a que los fines no justifican cualquier medio, tan
excepcionales medidas y estrictas sanciones, se vean al menos recompensadas con una mortalidad no superior a la de esos países de nuestro entorno, que han sido menos estrictos pero más previsores.

Es algo que deseamos de todo corazón, que nadie lo dude, aunque seamos conscientes de que los datos publicados hasta la fecha no parecen augurarlo.