Bulos en redes sociales, Arcas de Noé (internamientos no consentidos) y Geolocalización en la sociedad del COVID-19
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“Corren malos tiempos para la lírica”, que decía aquella canción de Golpes Bajos. Se podría adaptar a la realidad actual con un “corren malos tiempos para los derechos individuales”.
En una sociedad obsesionada con la seguridad, y tras años de incremento progresivo de las prohibiciones, diluyendo el principio de intervención mínima que impone la condición de “ultima ratio” del Derecho Penal y los medios coercitivos del Estado, parece que existen presiones adicionales sobre esos derechos individuales en estos tiempos de crisis sanitaria.
A la polémica por prospecciones en redes sociales, supuestamente para prevenir delitos de odio o bulos, que algunos sectores sospechan que en realidad podría ambicionar el control de las críticas más incómodas o radicales contra el gobierno, hemos de sumar ahora las manifestaciones del MInistro de Interior, no descartando el uso de la geolocalización de ciudadanos con fines policiales, y, por último, el estudio de lo que se ha dado en llamar “internamiento de pacientes asintomáticos en Arcas de Noe”, que a la vista de las distintas declaraciones, parece ser un eufemismo para designar un internamiento no voluntario de pacientes asintomáticos.
Como quiera que no hay mejor prevención para los abusos de poder, que un pueblo formado e informado, vamos a analizar por qué, desde un punto de vista jurídico hay que ser especialmente cauteloso.
PROSPECCIONES EN REDES SOCIALES “CONTRA DELITOS DE ODIO”:
Cuando se justifican los controles de redes sociales desde el actual Gobierno, es curioso como se alude o se emplea como razón de ser los delitos de odio y la difusión de bulos.
Si acudimos a la regulación de los delitos de odio, veremos que los mismos están muy alejados de las críticas al gobierno o las opiniones sobre su actuación. Los delitos de odio están regulados en el artículo 510 del C.P, que define como la conducta ilícita:
“a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, …
c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo …
2. Serán castigados con ….:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o … o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.
b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas…., o a quienes hayan participado en su ejecución.”
Vemos que el delito de odio no persigue meras opiniones críticas o mofas, o toda ofensa que atente contra el derecho al honor de una persona específica por sus cualidades únicas e individuales (actos que se persiguen o enjuician, bien mediante persecución de los delitos de injurias y calumnias, bien mediante otras figuras del derecho civil para protección del honor y la propia imagen), sino los mensajes que denigren a grupos concretos por motivos concretos, predicables del grupo, no de la persona agraviada, que no es más que el “representante” de ese colectivo vulnerable elegido por el autor, con la finalidad de fomentar o propagar el odio o la discriminación hacía ese colectivo.
Tal y como definió la Fundación Abogacía Española, en una guía que pueden descargar o consultar aquí, hemos de entender que el enfoque de este delito es combatir la discriminación o violación de derechos humanos de colectivos especialmente vulnerables, con motivo de la intolerancia, prejuicios, estereotipos basados en raza, etnia, religión, edad, género, creencias religiosas, etc…
Por tanto, no es el objeto de los delitos de odio el perseguir las críticas, jocosas o no, contra el Gobierno o cualquier cargo público, sino la de combatir la discriminación de determinados grupos o colectivos especialmente vulnerables, cuando sean atacados por concretos motivos (racismo, xenofobia, homofobia, etc…), complementando así las leyes de igualdad de trato y antidiscriminación.
Para hablar de delito de odio, se requiere que se aprecie una serie de elementos distintivos:
- Que la víctima tenga una condición simbólica, siendo más importante su pertenencia a un determinado colectivo especialmente vulnerables, al que representa, que sus características individuales, de forma que dicha persona sea totalmente sustituible por cualquier persona que pertenezca al mismo grupo o colectivo o lo aparente.
- La intencionalidad de este tipo de violencia no es únicamente atacar a la víctima concreta, sino transmitir un mensaje de rechazo, hostilidad e intimidación a todo el colectivo al que pertenece.
- La participación en este tipo de crímenes suele ser múltiple, no se trata de un hecho aislado.
El Gobierno, con los medios que tiene a su disposición, no parece desde luego un colectivo vulnerable, y además, en cuanto se trata de un poder público, concretamente el ejecutivo, debe prevalecer el derecho a la libertad de expresión, que conforma la opinión pública, derecho humano internacionalmente reconocido como la base de cualquier democracia (enmarcada dentro de la Declaración Universal de los Derechos Humanos desde 1948).
En la misma medida, hay que puntualizar la calificación de información veraz. Jurídicamente hablando: veraz no es lo mismo que verdadero. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales, ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, puede más adelante ser desmentida o no resultar confirmada (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2017, 80/2017).
Y en cualquier caso, sea cual sea el significado jurídico que se atribuya al término "veracidad", es evidente que dada la reserva de jurisdicción, los únicos que pueden ejercer censura en este país son los jueces. Los jueces son los únicos capacitados para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en nuestro país, no ninguna entidad privada a la que contrate Facebook o cualquier otra entidad propietaria de una determinada red social. El derecho fundamental a la libre opinión, no puede quedar al arbitrio de intereses mercantilistas.
Para concluir, y saliendo del análisis jurídico, pero atendiendo a los antecedentes, consideramos que la desconfianza pública en este Gobierno, cuando de perseguir las manifestaciones que conforman la opinión pública se trata, tendrían su causa en la contradicción que se observa entre el reiterado apoyo y defensa de los escraches de muchos miembros del gobierno por un lado, y la incumplida promesa de derogar la denominada por ellos mismos como "Ley Mordaza" (en realidad titulada como Ley de Seguridad Ciudadana), que muy al contrario, se encuentra de rabiosa actualidad, al emplearse a diario para sancionar a los infractores del confinamiento decretado.
El Gobierno que ha solicitado la eliminación del delito de injurias contra la Corona, no podría o no debería luego ser incoherente y pretender perseguir las críticas más ácidas de la red, descontextualizándolas u obviando el sentido del humor irónico tan común en redes sociales, tal y como ya recriminó en el pasado la Audiencia Nacional, sin causar desconfianza en cierta parte de la población.
GEOLOCALIZACIÓN y ARCAS DE NOÉ:
Es llamativo y significativo que el gobierno tenga que aclarar que va a cumplir la legalidad vigente, como hemos visto en declaraciones del Sr. Grande-Marlaska. Dice muy poco de la confianza de la población en su actuación, y eso es muy peligroso en crisis como la que vivimos.
Pero volviendo a la cuestión, como ya hemos dicho en nuestro artículo anterior, el estado de alarma no permite la suspensión de derechos fundamentales, sólo la limitación de acudir a determinados lugares en horas concretas o sometido a ciertos condicionantes, así como centralizar la gestión de servicios públicos y ciertas incautaciones. Es decir, permite crear una restricción concreta y excepcional a la norma general de la libertad de movimientos, no al revés, como se está haciendo actualmente, donde la libertad para deambular es la excepción, en base a supuestos tasados.
Tras haber anunciado que se están estudiando (tras un mes de estado de alarma) el uso de apps de geolocalización, para poder localizar a personas que hayan estado en contacto con contagiados asintomáticos y así internarlos “voluntariamente” en lo que se ha dado en denominar “arcas de Noé”, luego no se ha descartado el uso para fines policiales, y el Sr. Grande Marlaska ha debido puntualizar que lo hará “con amparo legal y judicial”.
Y es en la necesidad de las autorizaciones judiciales para el internamiento o el uso policial de la geolocalización, es donde debemos poner énfasis.
I.- Confinamiento no voluntario por razones de sanidad pública:
Para ver la legalidad del confinamiento de contagiados leves, debemos acudir a las siguientes normas:
1º.- De conformidad con los artículos 2 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica de Andalucía:
“Art. 2: …2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.
3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.”
Artículo 8. Consentimiento informado.
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
(…) 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.
2º.- De conformidad con el artículo 6.1 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de salud de Andalucía, todos los ciudadanos disfrutan de los siguientes derechos: “b) Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que puedan ser discriminados por razón alguna.
(…)
ñ) A que se respete su libre decisión sobre la atención sanitaria que se le dispense, previo consentimiento informado, excepto en los siguientes casos:
1. Cuando exista un riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril , de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas, siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.”
3º.- De conformidad con el artículo 3 de la L.O 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.”
4º.- En nuestra legislación procesal civil, sin embargo, y salvo error u omisión nuestra, no encontramos regulación específica del procedimiento a seguir para autorizar el internamiento no voluntario por este supuesto de crisis sanitaria, pero sí del internamiento no voluntario por razón del trastorno psíquico en el artículo 763 LEC, que entendemos podría ser aplicado por analogía y para mayor garantía de los ciudadanos:
“1.El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley.
2. El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
3. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.
4. (…)”
En consecuencia, en caso de negativa del paciente, parece que deberá ser el juzgador quien autorice, ratifique o deniegue el confinamiento “no voluntario” del contagiado asintomático, de forma previa (salvo ingreso urgente), excepcional y temporalmente, mientras dure el estado de alarma y la subsiguiente crisis sanitaria.
Ahora bien, para dar dicha autorización, el juzgador deberá oir a la persona afectada, al Ministerio Fiscal y las personas que el afectado interese, con el fin de valorar la colisión de derechos individuales (libertad e integridad física) con derecho colectivo en riesgo (salud pública), descartando cualquier otro tratamiento o solución menos gravosa, dado el carácter fundamental de los derechos individuales que se suspenderían, y el principio de mínima intervención que debe regir la actuación coercitiva del Estado, sumado a los derechos del paciente a rechazar un tratamiento y a que se respete su honor e intimidad.
Y en ese punto la pregunta clave es: ¿reúnen esas arcas de Noe alguna característica o cumplen alguna función distinta de las que se dan en el confinamiento domiciliario del contagiado asintomático? Y en el caso de que así sea ¿en medida relevante y suficiente que compense el daño causado al internado?¿Es posible confinar y aislar a alguien en su casa? La respuesta dependerá del juzgador, pero dado que el patógeno no se transmite por el aire, sino por el contagio directo con determinados fluidos corporales o microgotas expiradas y de alcance limitado, durante un determinado tiempo, parece que sería mucho más proporcional, humano e igualmente eficiente, denegar ese internamiento forzoso y permitir, si así lo desea el paciente, que se confine en su domicilio, con el apercibimiento de que incumplirlo podría ser constitutivo de delito de desobediencia y complementado, si tan poca confianza tenemos ya en la responsabilidad individual de ciudadanos normales (no delincuentes), con medidas de geovallas o geofencing, esto es, aplicaciones móviles o dispositivos electrónicos que avisan cuando un dispositivo y su portador abandonan un perímetro determinado.
No parece que una enfermedad que tiene una tasa de mortalidad muy baja en sujetos de 45 años o menos, y no se transmite por vía aerea, pueda justificar el confinamiento de adultos jóvenes en pleno uso de sus facultades (en muchos casos con menores o terceros a su cargo), que incluso confinados tendrán contacto con terceros, los empleados del “arca” que les atiendan, (y que tras finalizar su turno deambularán públicamente), exponiéndoles a mayores niveles de ansiedad y carga viral. Si el 96% de las víctimas mortales en España tienen más de 80 años, y un 61% más de 60 años, parece más lógico centrar a ese grupo de afectados, que confinar a personas inocentes, sin ningún riesgo para su salud (son asintómaticos) y en pleno uso de sus facultades cognitivas (responsables).
En apoyo de lo dicho reproducimos captura de la página del periódico “El País” sobre esos datos a fecha 15 de abril de 2020:
Debemos destacar que, en las órdenes de internamiento no voluntario, que normalmente se dan por trastornos mentales, suelen ampararse no sólo en la protección de la salud de las personas de su entorno, sino muy esencialmente en la mejor protección de la salud del internado y en su incapacidad mental para gobernarse y actuar de forma responsable.
En el caso de contagiados asintomáticos, la concentración de todos ellos en un recinto no hospitalario no mejorará su salud, pero sí podría empeorarla, por estar sometidos a mayores cargas virales, y por la ansiedad y trastornos derivados de estar fuera de su domicilio, apartados de sus familias. Y todo ello sin motivo para dudar del criterio de esos ciudadanos, pues se trataría de ciudadanos que no estarían enajenados y en pleno uso de sus facultades y capacidades cognitivas y volitivas, a los que no cabe reprochar el contagio, dada las lagunas que aun mantienen las autoridades sanitarias acerca de las vías de transmisión, y la pública y notoria falta de material sanitario de prevención de contagios (especialmente mascarillas).
Añadido a las dudas sobre la idoneidad o existencia de requisitos que justifiquen las medidas, y ya en un plano más terrenal, cabría plantearse si existe capacidad real para que los jueces puedan autorizar todas las solicitudes que pueda formular la autoridad sanitaria, sin omitir el análisis individual preciso, vista la clara reducción de actividad de los Juzgados durante el estado de alarma, o que haya suficientes camas para alojar a los millones de contagiados asintomáticos que distintas autoridades calculan o estiman que existirían, dada la escasa práctica de tests para detección del COVID-19.
II.- Geolocalización:
Respecto del uso policial de la geolocalización, primero hay que decir que el uso de la geolocalización en investigaciones penales no es ninguna novedad. Por tanto, no debería causar alarma alguna. La novedad y derivada alarma podría darse en caso de que se alterase quiénes y con qué requisitos pueden hacer uso de dicha información. Si quiere ver en qué condiciones y en base a qué normativa se permite ese uso actualmente, les remitimos a este artículo más detallado de “El Derecho”.
A modo de resumen ilustrativo, actualmente se permite tanto la intervención de las comunicaciones como la geolocalización, en caso de investigaciones penales, y con la autorización previa y debida supervisión judicial.
Aquí la novedad y lo grave, sería que se anulase esa autorización o supervisión judicial, a través de las aplicaciones que se están desarrollando para el seguimiento de los contactos de las personas que pudieran ser posteriormente diagnosticadas. Si la Policía o el Ministerio de Interior tuviese acceso indiscriminado y no supervisado, sería un salto cuantitativo, sin justificación o amparo en el estado de alarma, que menoscabaría de entrada el derecho fundamental a la intimidad (Art. 18 C.E), así como el mandato del artículo 18.4 de la C.E de limitar el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, amen de ir contra la presunción de inocencia de todos (Art. 24.2 C.E).
Nuevamente, el matiz está en quién decide o determina que dichos datos sean compartidos y cuándo deber ser compartidos. Es evidente que lo más seguro es que dichos datos sean compartidos voluntariamente por el propio afectado o diagnosticado asintomático, una vez acreditado su positivo, directamente con los posibles infectados o mediante autorización judicial. En el caso de sistemas no supervisados judicialmente, habría que ser muy cauto, y partir de la aproximación dada por Google y Apple al problema.
En la aproximación de estas empresas, son los terminales los que almacenan los datos de las ubicaciones y otros teléfonos que han estado en contacto con el contagiado, mediante claves identificativas creadas aleatoriamente y que no permiten identificar al propietario del teléfono con esa identificación aleatoria. Es cuando se diagnostica el COVID-19 y el usuario decide compartir esa información, que tras confirmar la realidad del diagnóstico, se avisa a los posibles infectados para que se sometan a pruebas.
Al final para que esto funcione, sí o sí, se requiere de la participación de la ciudadanía, y no hay población menos colaborativa que la que se sienta amenazada o sometida a imposiciones y controles injustos. Por el contrario, si la ciudadanía percibe que sus datos no serán utilizados más que para los fines previstos, serán plenamente cooperativos y es lógico prever que el sistema funcionará.
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