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Qué hacer en casos de inminente incapacidad

18/06/21 16:24 Filed in: Incapacidad | AFA
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Que el tiempo es inexorable lo hemos oído muchas veces, y es cierto que no podemos luchar contra él (aún no al menos), pero sí podemos ser previsores. Como colaboradores de la Asociación de familiares de enfermos de Alzheimer y otras demencias de Fuengirola-Mijas Costa atendemos a muchos familiares que vienen angustiados, no sólo por el reto que van a enfrentar, sino también por la culpa en muchas ocasiones. Tenemos una falta de información y un concepto equivocado de los procesos de incapacidad, que queremos desmontar.

Cuando un familiar está afectado por una enfermedad que produce un deterioro cognitivo, la situación supera a la mayoría, y en su desesperación se aíslan, niegan el problema, o incluso sienten vergüenza. Sin que seamos terapeutas, sabemos y podemos decir que todo lo anterior es un error, y es injusto para enfermo y cuidador.

En esas situaciones hay que buscar ayuda, no sólo a través de la sanidad pública y la ley de dependencia (si procede), sino también a través de entidades como AFA, que prestan una gran ayuda y cooperación.

Además hay que conocer los medios legales que tenemos a nuestro alcance para gestionar esa progresiva transición desde la plena capacidad hasta la incapacidad. Si la persona afectada está en un estadío inicial del proceso de deterioro cognitivo, hay un primer paso inocuo: poder notarial preventivo o a prevención.

En ese documento otorgado ante notario, se apodera o faculta a una persona de total confianza para las gestiones más necesarias, en prevención del momento en que ya no podamos hacerlas por nosotros mismos, además de señalar nuestras preferencias o prioridades para escenarios futuros: persona preferida para asumir la tutoría legal de hijos menores de edad (caso de enfermos jóvenes), persona preferida para ejercer de curador o tutor legal llegado el momento, etc…

Las ventajas de esta solución son:
- Es un acto sencillo, que no requiere de conocimiento legal alguno, tan sólo se ha de tener claro con quién se quiere contar y qué se quiere que pueda hacer en nuestro nombre, y tras obtener cita con la notaría del lugar de residencia, será el notario el responsable de dar forma legal a esa voluntad manifestada.
- De coste contenido, pues en caso de prescindir de asesoramiento legal adicional al del notario, el notario cobrará aranceles por valor de entre 50 y 100 euros aprox. dependiendo de la complejidad y extensión del poder. Si bien no es imprescindible contar con asesoramiento de un abogado, sí que resulta conveniente, pues probablemente podrá destinar más tiempo a instruirse y conocer en profundidad la situación personal, financiera y familiar del afectado, y con base en ese mayor conocimiento, ayudar a reflexionar suficiente y detalladamente sobre qué persona es más idónea para el cargo, las facultades a conferirle (disminuyendo el riesgo de omitir aspectos relevantes) y a definir claramente los límites de la posible actuación del apoderado.
- Despliega efectos de inmediato, evitando que las gestiones más esenciales para la administración patrimonial personal queden descuidadas (gestiones con banco, pago de rentas, comunidad, etc…),
- Elimina cualquier posible ansiedad o tensión en enfermo y cuidador, pues ambos podrán coordinar su actuación y tendrán la tranquilidad que aporta saber que nunca se va a producir una imposibilidad de realizar las gestiones más urgentes y esenciales, en caso de giro inesperado en la evolución del proceso, y hasta que se pueda formalizar la incapacitación del enfermo.

Las principales desventajas o limitaciones:
- No brinda protección del incapaz frente a posibles manipulaciones o engaños de terceros, ni frente a actuaciones perjudiciales del propio incapaz, fruto de su deterioro cognitivo. Esto es importante, otorgar un poder no deja al enfermo sin la capacidad de seguir administrando o disponiendo de su patrimonio, lo que puede dar lugar a actos muy perjudiciales para él, en caso de reducción de su capacidad para comprender, enjuiciar o valorar propuestas recibidas o actos que pueda pensar en realizar (pequeñas donaciones, compras, etc…)
- Tiene considerables limitaciones. No permitiría al apoderado ciertos actos personalísimos (especialmente en el ámbito sanitario) o cualquier actuación que no esté prevista en el poder.


Es por esas limitaciones y para el supuesto en que no se ha podido llegar a tiempo para otorgar el poder cuando aún se tiene pleno uso de facultades, que existe el procedimiento judicial de incapacidad.

Lo primero que tenemos que tener muy claro es que no es un proceso negativo o lesivo para el incapaz. Si bien el motivo es claramente triste y desafortunado, no es un proceso que afecte negativamente al presunto incapaz, muy al contrario, se trata de un proceso para defender tanto el patrimonio como el bienestar personal del presunto incapaz.

Es un proceso extremadamente garantista, que recoge multitud de medidas para que no llegue a darse una indebida incapacitación o un error judicial.

1º- Para poder instar la incapacidad será preceptivo aportar informes médicos que acrediten no sólo la incapacidad, sino el origen y alcance de las limitaciones, pues cabrá distintos grados de intervención y diferentes tipos de medidas de protección de la persona afectada.

2º- Será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, que se opone por norma a la incapacidad hasta que no se acredita realmente la necesidad de las medidas solicitadas.

3º- Es preceptiva la intervención y reconocimiento por parte de médico forense adscrito al Juzgado, funcionario público de indubitada imparcialidad y garantizada capacitación para apreciar la realidad de la incapacidad.

4º.- En último lugar (cronológicamente, no por importancia) es obligatoria la práctica de una entrevista del Juez con la persona cuya incapacidad se pretende, para que aprecie por sí mismo la necesidad y adecuación de las medidas interesadas.

Así, son al menos dos facultativos los que valorarán desde un punto de vista médico la realidad de la enfermedad o deterioro cognitivo, y como mínimo dos juristas los que velarán por el cumplimiento de todas las garantías legalmente establecidas (fiscal y juez), sin perjuicio de la intervención de un abogado en defensa del presunto incapaz, si el mismo niega su falta de capacidad.

Pero además, el fruto de dicho proceso no será necesariamente la incapacitación total del demandado, con nombramiento de un tutor legal, de forma que ya no pueda realizar acto jurídico de disposición o administración válido por si mismo. En muchas ocasiones de menor gravedad podrá resolverse una incapacidad "parcial", donde se nombre un curador, que en lugar de sustituir al incapaz a la hora de administrar el patrimonio del incapaz o decidir sobre sus tratamientos médicos, simplemente complementará o "suplirá" la falta de capacidad del incapaz, ratificando que lo que pretende hacer el incapaz es beneficioso o necesario a priori.

Para terminar, concluir diciendo que una vez nombrado el tutor legal o curador, tampoco hay abandono o descuido de la situación, pues el tutor estará sometido a control judicial (realizará inventario al inicio de su nombramiento y rendirá cuentas al finalizar su labor y no podrá realizar actos de disposición sin autorización judicial), y el curador podrá ser cuestionado o revocado si su desempeño no es el debido, tanto por el propio incapaz (que no se ve privado totalmente de su capacidad de obrar), como por cualquier familiar o persona de análoga relación.

Esperamos aportar un poco más de luz en momentos tan difíciles. Muchas gracias por su atención.

NOTA LEGAL: El presente artículo no debe ser tenido por asesoramiento legal, pues no tenemos información alguna de las múltiples circunstancias del lector que podrían hacer recomendable cualquier otra línea de actuación, ni pretende ser un artículo doctrinal con rigurosidad jurídica. El presente artículo busca aportar información en términos más comprensibles que rigurosos desde un punto de vista jurídico. Siempre recomendamos que busquen asesoramiento médico y jurídico, en este último caso, mediante abogado de su localidad. Si no conocen ninguno, no duden en contactar con el Colegio de Abogados de su residencia, quienes podrán facilitarles un listado de profesionales especializados en la materia.

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