Giros del Tribunal Supremo sobre la imposición de gastos y renegoación de las cláusulas suelo

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Espero que se nos disculpe la emulación del típico enunciado de anuncio de película taquillera, pero nos viene al pelo y sirve para introducir una nota de humor, pues con el máximo respeto y desde la estupefacción que causa estos dos desatinos a quien profesa una sincera y profunda admiración por los magistrados integrantes de la Sala Civil del Tribunal Supremo, hemos de criticar seriamente las dos últimas resoluciones que, en el ya manido ámbito de las cláusulas hipotecarias abusivas, se han publicado en estos días.

Son temas muy serios, por el volumen de afectados y la repercusión en su patrimonio, por lo que, tratándose además del máximo órgano jerárquico, cabe esperar mayor claridad, constancia y coherencia, pero sobre todo, respeto de la reiterada doctrina del TJUE y de la normativa europea, por encima de la nacional, por más que nos pueda disgustar.
Además, Sres. periodistas, tenemos que darles un tirón de orejas “constructivo” porque en este despacho nos gustan las cosas bien hechas (erratas y errores humanos aparte), y eso pasa necesariamente por publicar las resoluciones completas que luego se atreven a comentar en sus artículos. Y no lo decimos en un alarde de prepotencia, cuestionando su capacidad para tratar temas jurídicos, o faltando al respeto de su juicio o interpretación, sino desde el respeto y la coherencia, porque entendemos que todo puede ser objeto de interpretación, y si se trata de servir información objetiva y veraz, no parece apropiado privar a los lectores de la posibilidad de sacar su propia conclusión, tal y como Uds. hacen.

Por ello, sí, querido lector,
aquí tiene la famosa Sentencia matizando la doctrina sobre la imposición o distribución de los gastos y tributos derivados de la constitución, tramitación e inscripción del derecho real de garantía, y sí, también aquí tiene la que ahora parece habilitar la novación o subsanación de cláusulas nulas, en base al principio de de libertad contractual y regulación de la transacción prevista en los artículos 1809 y 1819 del C.c, considerando los acuerdos suscritos tras el revuelo causado por la STS de 9 de mayo de 2013, meras transacciones, no novaciones del préstamo cuyas condiciones modifican…


Así, tras las bromas y “regañetas” de rigor, nos metemos en faena y vamos por partes:

- STS, Sala 1ª, 147/2018, de 15 de marzo (Rec. 1211/2017). Hemos de agradecer y apreciar la labor codificadora de esta Sentencia, que, puesto que va a matizar una jurisprudencia, con carácter claramente instructivo, hace una exposición de antecedentes jurisprudenciales, antes de entrar al grano. Concretamente refiere las siguientes Sentencias anteriores en el Fundamento de Derecho Cuarto, muy acertadamente señalado como “CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios”:

A)”
La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio, trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (LA LEY 1734/1984) (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).”

Según lo entendemos, está nuestro Tribunal Supremo tratando, dejando al margen los tributos, la cuestión de los gastos asumidos por el vendedor y luego repercutidos al comprador, apuntando ya que la solución va a diferir dependiendo del concepto al que nos refiramos.

B) “
A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.”

Aquí se habla de “distribución de la carga tributaria”.

C)”
Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputarán indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos, que conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).
(…)


De este párrafo entendemos que la anterior sentencia, en contra de lo que la mayoría de juristas entendimos, no declaraba abusiva la cláusula de imposición de gastos por contravenir la normativa reguladora del tributo y atribuir al consumidor una carga tributaria que legalmente no le corresponde, y más concretamente el pago del impuesto de AJD, sino que era abusivo por la falta de una negociación, por el hecho de imponer “
indiscriminadamente” todos los gastos y tributos, impidiendo la equidistribución y causando un desequilibrio.

Pero continúa, en un giro un tanto sorprendente, diciendo en primer lugar, que dado que la sentencia era en una acción colectiva, no individual, deberán ser los tribunales de primera instancia quienes valoren esa imposición indiscriminada y distribución de gastos e impuestos y, acto seguido y en segundo lugar, excluyendo la competencia de los Juzgados civiles (incluyendo a la propia Sala autora de la resolución comentada), para determinar la correcta aplicación de la normativa tributaria, “pasando la bola” a la jurisdicción contencioso-administrativa:

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Bien entendido
que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1, 2 y 12 LJCA, en relación con el art. 37 LEC, es a la jurisdicción contencioso- administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ, pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencias 707/2006, de 29 de junio; 1150/2007, de 7 de noviembre; 343/2011, de 25 de mayo; y 328/2016, de 18 de mayo).

Pues bien, si eso es así, y tiene que serlo porque el propio Tribunal Supremo lo dice, ya deberíamos dejar de leer la opinión de quien se declara incompetente. Nos queda claro que no se puede imponer abusiva e indiscriminadamente todos los gastos y tributos al consumidor, tiene que permitirse cierta distribución de acuerdo con la norma, y nos queda claro que nada se ha modificado en el criterio jurisprudencial sobre quien debe asumir los gastos.

- Los aranceles los paga quien solicita los servicios del Notario o Registrador (lease quien remite la minuta para preparación de la escritura).

- La tramitación de la inscripción, el titular del derecho que se inscribe o quien contrata la gestoría.

- Y los gastos preparatorios, quien los encarga y tiene interés en ello.

Todo perfecto, pero esto es la Justicia y el Derecho. Nunca es perfecto, nunca es matemático.

Sorprendentemente, pese a que no se considera competente, en el Fundamento Jurídico Quinto, entra el TS a determinar como se ha de aplicar tanto el tramo variable del impuesto por AJD, como el fijo o timbre. Si quiere más detalle sobre la interpretación de la ley del ITP y AJD (Ley de impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), pese a la falta de competencia reconocida, le invitamos a leer la
Sentencia. Si lo que quiere es discutir dicho criterio, dos apuntes:

- La
Dirección General de Tributos (indiscutiblemente competente) se podría decir que no comparte el último criterio del Tribunal Supremo. En resolución de la Consulta Vinculante V0773-12, de fecha 12 de abril de 2012, establecía el siguiente criterio:

En el presente caso, no concurriendo ninguno de los supuestos de excepción contemplados en los párrafos segundo y tercero del número 5 del artículo 7 anteriormente transcrito, nos encontramos ante la constitución de un derecho real de hipoteca por un sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
Ahora bien, la no sujeción de la constitución de la hipoteca a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas permite sujetar a la cuota gradual de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, Documentos Notariales, a la escritura pública en la que se formalice dicha constitución de hipoteca, al cumplirse todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del citado Texto Refundido, (…)
Por último, el artículo 29 del texto Refundido establece que "será́ sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".
Por tanto, será́ sujeto pasivo la Administración Tributaria a cuyo favor se constituye la garantía hipotecaria, (…)


*Apunte del redactor: la redacción vigente al momento de la Consulta Vinculante del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ha seguido vigente hasta el 31 de diciembre de 2017.

- El interés de cargar la nueva propiedad del comprador-prestatario, vinculándola al pago de un préstamo,
es exclusivamente de la entidad financiera. Los contratos de préstamo personal no requieren elevación a público, y es eso lo único que necesita el comprador: un préstamo. Lo único que impone la necesidad de elevar a público e inscribir un préstamo, es la exigencia-imposición de la entidad financiera de obtener garantía real hipotecaria, complementaria a la solvencia del prestatario. Un detalle que al Tribunal Supremo se le vuelve a olvidar. Nadie va al banco queriendo otorgar un derecho real sobre su futura propiedad al banco que tanto aprecia (irónico), los consumidores acuden a la entidad financiera buscando un dinero que necesitan pero no tienen, dispuestos a asumir un coste por ello, pero siempre el menor posible. El único adquirente en la constitución del derecho real de garantía es el banco, y la escritura responde a la necesidad de constituir dicha garantía, no a la existencia de un préstamo.


- STS, de la Sala Civil en pleno, nº 205/2018, de 11 de abril de 2018: declara procedente y válido el acuerdo por el que la entidad Ibercaja, S.A.U y unos prestatarios firman acuerdo para fijar nueva cláusula suelo del 2,25% e incluyen la siguiente cláusula:
«Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».
Las resoluciones recaídas en primera y segunda instancia anularon la cláusula suelo inicial y obligaron a restituir los intereses indebidamente cobrados, contra lo que se alza la entidad Ibercaja S.A.U en casación, en virtud de dos argumentos:
-1º.- Infracción del artículo 326 de la LEC, relativo a la prueba que harán los documentos privados, desestimado por no tener cabida en casación (aunque realmente estimado en el fondo, como veremos).
-2º.- Infracción del principio de libertad contractual y regulación de la transacción prevista en los artículos 1809 y 1819 del C.c que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada (art. 1816 Cc). Y sorprendentemente el TS estima este segundo motivo por entender que no estamos ante una novación del préstamo hipotecario, sino ante una transacción (modificando en consecuencia la valoración de la prueba).
Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.
No vamos a entrar en qué opinamos, pues no podemos compararnos en conocimientos con cualquiera de los magistrados integrantes del pleno de la Sala Civil, pero sí que podemos destacar y suscribir en cada coma el voto particular existente en dicha Sentencia, que con magistral acierto se basa en varios argumentos de peso, entre ellos, una reiterada y pacífica Jurisprudencia del TJUE (que ya ha modificado la Jurisprudencia del TS sobre este tema) para disentir:
-1º.- Actos propios y literalidad de los documentos: La propia entidad redactora de los documentos calificados como transacción y no novación por la sentencia comentada, los califica como <> y en su literal contiene sólo citas parciales de los contratos de préstamo originales novados, no todos los antecedentes y elementos inherentes y exigibles a un contrato de préstamo.
2º.- Carácter de Condiciones Generales y sometimiento a control de transparencia. Recae la carga de la prueba de que dichas condiciones y clausulado fueron efectivamente negociados, con aporte de suficiente y clara información al consumidor, y no le consta así probado. Entiende acreditada la predisposición y la imposición de los documentos, y valora de forma motivada que no superan los criterios de transparencia reiterados en la Jurisprudencia.
3º.- “
El régimen de ineficacia de la cláusula suelo declarada abusiva como parte integrante del concepto de «orden público comunitario». Su extensión a los documentos predispuestos en el seno de una relación contractual entre consumidores y profesionales. Invalidez de la renuncia de derechos básicos del consumidor.”
…resulta incuestionable que el régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad por falta de transparencia de una cláusula predispuesta constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del orden público comunitario, conforme al principio de efectividad del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 y 30 de mayo de 2013, asunto C-488/2011). De ahí su indisponibilidad y la prohibición de moderación e integración por los jueces nacionales.
(…)
4. En el presente caso que, como se ha señalado,
no puede reconducirse ni a un supuesto de mediación, ni a una homologación judicial de convenio transaccional, habrá que concluir que el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de «moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores (art. 24 CE), esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional.
Y a ello añade, además, el nada despreciable argumento de la irrenunciabilidad de derechos básicos del consumidor, como es el de instar la nulidad de una cláusula abusiva y, consecuente y necesariamente, a ser restituido de los importes cobrados en base a una cláusula extrañada o expulsada del contrato, una cláusula que, por nula de pleno derecho, se deberá tener por nunca puesta, esto es, deberemos interpretar el clausulado desde la ficción de que la cláusula nula
nunca existió.
4º.- La naturaleza de novación modificativa de los documentos suscritos por los consumidores. La improcedencia de la revisión casacional de la calificación realizada por la instancia. La regla de la interpretación contra proferentem. La inviabilidad de la naturaleza transaccional de los documentos y de su pretendida validez.
"(
…) En primer lugar, hay que señalar que la revisión, en sede casacional, de la calificación declarada por ambas instancias acerca del carácter novatorio de los citados documentos por su naturaleza transaccional no resulta acertada o procedente.
En este sentido, es doctrina muy reiterada de esta sala que la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que resulte ilógica, absurda o contraria a norma legal (entre otras,
SSTS 1139/2003 de 28 de noviembre y 1006/2007, de 27 de noviembre, y las numerosas sentencias que son, a su vez, objeto de cita en dichas sentencias). También es doctrina reiterada que para la calificación contractual habrá de estarse al contenido real u obligacional convenido y al protagonismo que las partes adquieren, con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (por todas, STS de 15 de diciembre de 2005).
Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, l
a calificación de dichos documentos como contratos de modificación (novatorios) constituye un aspecto ajeno a la casación porque la valoración sustantiva que realizan ambas instancias no puede calificarse, a su vez, de ilógica, arbitraria o contraria al ordenamiento jurídico.
Por el contrario, en el presente caso, la «causalización» del effectum iuris (efecto novativo) en el sentido y función de los citados documentos resulta clara tanto en relación a la voluntad o protagonismo de las partes, en este caso a la voluntad del predisponente,
como en la incidencia del nuevo contenido obligacional en la relación obligatoria originaria. Aspectos que resultan determinantes en la configuración de la novación de la obligación.
En este sentido, y dado que no hay cuestión interpretativa al respecto, por la naturaleza predispuesta de los documentos,
la apreciación de «la voluntad de novar» de la entidad bancaria resulta clara, pues no solo califica dichos documentos como «contratos de novación modificativa de los préstamos » (rúbrica de los contratos y exponendo VI), sino que además expresamente destaca dicha calificación para indicar su sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo (cláusula quinta).
Así pues, haciendo nuestras las magistrales consideraciones de el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, solo nos resta solicitar respetuosa y humildemente, a nuestro Tribunal Supremo que, lejos de disquisiciones meramente teóricas y jerárquicas, preste especial atención a la situación individualizada de todas las familias que han visto sus hipotecas subir a niveles insostenibles, pero no bajar de la cuota inicialmente aceptada, y que defienda, por encima de todo, una coherencia que redundará en una inherente defensa de la esencial seguridad jurídica.
El desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento, bien, es este un mantra indiscutible, pero “
a sensu contrario” el consumidor nunca estará debidamente protegido: si no puede prever y conocer la interpretación razonable de la norma, si no puede solicitar la tutela de sus derechos en base a doctrinas relativamente estables y acordes a la normativa Europea, y si los letrados no dejamos de apreciar bandazos en la doctrina que nos frenen en nuestros planteamientos.
Hemos de recordar que, si bien la cláusula suelo ha provocado serios problemas a muchas familias, más daños y perjuicios puede producir que las demandas planteadas en base a una doctrina jurisprudencial vigente al momento de la interposición, sean desestimadas años después, por una reinterpretación de la doctrina como las que tratamos,
causando considerables costas judiciales.
No cabía ninguna duda, hasta que el posible efecto económico de la nulidad masiva de cláusulas suelo elevó la “estabilidad del sistema financiero” al Olimpo de los principios generales del derecho, de que algo que es nulo de pleno derecho, “ningún efecto produce”, como el devengo de intereses o impuestos impuestos, ni nada se puede negociar sobre algo que no existe.
Ya lo decían los romanos, como bien ha recordado cientos de veces este mismo Tribunal Supremo: “
Quod nullum est, nullum producit effectum”.
¿Qué cede en esa negociación posterior el banco cuando reduce un tipo mínimo que nunca debió incluirse en el contrato de préstamo y que nunca existió? Es más ¿qué necesidad hay de negociar una reducción de un tipo mínimo o suelo inexistente?
¿Qué motiva al consumidor a renunciar a lo que se le ha cobrado sin soporte en el contrato de préstamo, cuando es un derecho irrenunciable y nada obtiene a cambio?
¿Qué negociación es esa en la que únicamente se produce un empeoramiento de la situación neta del consumidor, que sólo agrava su situación al incrementar el coste del préstamo pasado y futuro, mientras el banco incrementa su margen de beneficio?
¿Qué motivo podría tener cualquier ciudadano de inteligencia media para acordar una limitación de la variación de un interés variable en su perjuicio, una vez obtenida la financiación, si no es guiado por el error de pensar que mejora la situación inicial (desconociendo que la cláusula que negocia es nula por abusiva y que es irrenunciable su derecho a reclamarlo)?
Lo sentimos pero no lo compartimos, ni lo entendemos.
"Buenas noches, y buena suerte" (si los periodistas que hayan leído hasta aquí, nos permiten la cita de su ilustre compañero norteamericano D. Edward R. Murrows, perdonándonos la crítica constructiva inicial)