Esta semana nos gustaría cambiar la temática habitual para hablar de derecho penal y de una sentencia del Tribunal Supremo, que si bien aplica la norma de forma indiscutible y pulcra, lleva a un resultado que es, cuanto poco, discutible.

Se trata de una Sentencia que absuelve al acusado por considerar que el no haber conocido la identidad de dos testigos protegidos, le ha causado indefensión, al no haber podido probar que testifican en su contra por manifiesta animadversión u otras razones espurias.

Concretamente se ha revocado una Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, que condenaba a 12 años de prisión a un propietario de un club de alterne por un delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros y por tres delitos de coacciones, al no haberle facilitado al acusado la identidad de dos prostitutas que declararon como testigos protegidos.

Entiende el Tribunal Supremo que se ha infringido la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales.

Por sorprendente que parezca, el artículo 4 de dicha norma establece:

“Artículo 4.

1. Recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción (…).

2. Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o súplica.

3. Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley.

En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de los mismos.

En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio.”

Parece que el incumplimiento de la norma por parte de la Audiencia Provincial fue claro, tal y como afirma el Tribunal Supremo, pero también que la identificación de los testigos a las partes, supone a efectos prácticos, imposibilitar el fin de la norma, esto es, la protección del testigo o sus familiares, algo que suponemos motivó el incumplimiento por parte de los magistrados de la Audiencia Provincial.

Creemos que la norma contiene una clara contradicción, sobre todo porque su aplicación y la adopción de medidas de protección para un perito o testigo, según el artículo 1.2 de la misma ley, requiere que el juez aprecie “racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.”

Es evidente que si el testigo o perito teme por su vida o por la de algún allegado no se debería facilitar el nombre de dicho testigo o perito a la defensa en ningún caso ni momento procesal, pues no es posible para el abogado defensor realizar su labor sin facilitar ese dato a su cliente y acusado, la única persona con total conocimiento de los hechos de fondo y que puede valorar la posible animadversión del testigo hacia él.

Si bien es cierto que al testigo, según la propia norma, se le puede facilitar nueva identidad e incluso medios económicos para que pueda trasladar su residencia una vez ha concluido la causa penal, es lo cierto que los familiares y personas con análoga relación afectiva no gozarían de las medidas de protección, ni durante el procedimiento ni posteriormente, si atendemos al literal de la norma:

Art. 3.2: “A instancia del Ministerio Fiscal y para todo el proceso, o si, una vez finalizado éste, se mantuviera la circunstancia de peligro grave prevista en el artículo 1.2 de esta Ley, se brindará a los testigos y peritos, en su caso, protección policial. En casos excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peritos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado.”

Por el contrario, el legislador, en lo que denota más un gusto por las actuaciones peliculeras que por el sentido común, establece en el artículo 3.1 de la norma:

“Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición.

Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran se identificados.”

Así pues, se establece la imposibilidad de tomar fotografías, pero se obliga a facilitar a la defensa el nombre y apellidos del testigo. Curioso.

Entendemos que el derecho de defensa, derecho fundamental y constitucionalmente protegido, debe ser respetado al máximo, pero estamos hablando de supuestos en que un testigo teme por su integridad o la de sus familiares y el juez estima que hay razones para apreciar tal riesgo.

¿Debe prevalecer el derecho de defensa del acusado sobre la integridad física del testigo cuando el juez sí que puede interrogar en privado al testigo para descubrir posible animadversión o falta de credibilidad subjetiva?